번호

구분

내용

1

사례 만들기

이중매매라도 유효한 경우가 있다.

이중매매가 반사회질서행위 위반으로 무효가 되는 경우가 있다.

이중매매라는 말이 나오면 이 두 가지 경우를 구분하여야 한다.

또한 이중매매가 되면 형사상 배임죄가 된다.

문제는 형사상 배임죄가 되는 요건과

매도인의 배임행위가 반사회질서행위로 무효로 되는 것의 요건은 구별되어야 한다.

‘갑’-X아파트 소유자

‘을’-매수자(중도금까지 지급함)

이 상태에서

‘병’-X아파트에 저당권을 설정

이러면 ‘갑’은 배임죄가 된다.

그리고 다음으로 ‘갑’의 배임행위인 이중매매가 반사회질서행위로 무효가 되려면 2가지 요건이 필요하다.

그 요건이

‘병’ 저당권자가 매매된 사실을 알고

저당권설정에 적극 가담하여야 한다.

이 2가지 요건을 갖추지 못하면

형사상 배임죄로 처벌을 받는 것이고

민사상으로는 반사회질서행위로 무효가 되는 것은 아니다.

2

근거조문/이론

(반사회질서의 법률행위)

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 

②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

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요건

이중매매가 바로 반사회질서행위에 해당하여 무효가 되는 것은 아니다.

제2매수자가

이중매매된 사실을 알고

적극 가담하여야 한다는 요건을 갖추어야 무효가 된다.

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핵심단어 이해

□이중매매 요건 중 적극가담의 의미

요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도

□배임죄

대법원 전원합의체 판결

[1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극)

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문장 만들기

6

판례

대법원 판결

[근저당권설정등기말소]

【판시사항】

[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건

【판결요지】

[1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다.

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함정

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출제자 의도

이중매매법리

반드시 매매만 해당 하는 것이 아니고

이중 저당권도 이중매매 법리가 적용된다.

더 나아가

매매 이후 중도금까지 받고 나서 저당권을 설정하는 것도 이중매매 법리가 적용된다.

이중매매라 하여 다 반사회질서행위가 되는 것은 아니다.

이중매매가 반사회질서행위가 되기 우해서는 요건 2가지가 필요하다.

이것을 알고 있는지 묻고 있다.

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틀리는 이유

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솔루션

이중매매 법리 적용할 수 있는 요건은

매도 사실을 알고도

저당권 설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도